Арбитражный управляющий Виталий Островерх: Привязка вознаграждения управляющего к результатам удовлетворения реестра не выглядит обоснованной
Опубликовано: 27.02.2019 17:06
Интервью Виталия Островерха, арбитражного управляющего, члена Ассоциации СРО «МЦПУ», «Федресурсу».
Состоялось 14 февраля 2019 года, опубликовано 27 февраля 2019 года.
Федресурс: Виталий Анатольевич, Вы работаете арбитражным управляющим с 1998 года. Как Вы относитесь к мнению, что арбитражный управляющий в своих действиях сильно зависит от мажоритарного кредитора или должника?
Островерх В.: Такое мнение действительно имеет место и основано, на мой взгляд, на реальностях сегодняшнего времени: кто сильнее в экономическом или административным плане, тот и прав. При этом расстановка сил не обусловлена нормами закона, поскольку, по идее, у мажоритарного кредитора или должника такие же права, как у остальных кредиторов в части влияния на решения управляющих. Единственное их преимущество - выбор управляющего в процедуре.
Федресурс: Каким образом осуществляется давление на управляющего?
Островерх В.: Лица, заинтересованные в контроле, приобретают права кредитора. Размер задолженности не всегда мажоритарный, достаточно статуса кредитора, для обладания равными с другими кредиторами процессуальными правами. Имея сильный экономический ресурс, эти лица располагают серьезным штатом юристов и специалистов, противостоять действиям которых управляющий не всегда может. Используется, в частности, тактика, заключающаяся в заваливании управляющего заявлениями, жалобами, ходатайствами и запросами, в результате которой управляющий, в силу общего большого объема работы, может совершить ошибку, например, просрочить публикацию в ЕФРСБ, за что его отстраняют. Получается, что исполнение технических требований закона ставится в противовес многомиллионным интересам таких лиц.
Федресурс: Какие методы воздействия практикуют мажоритарные кредиторы?
Островерх В.: Мажоритарные кредиторы, имеющие административный ресурс, различными способами решают вопросы смены неудобного или независимого управляющего. Например, в одноим из дел о банкротстве, которое тянется с 2013 года, сменились уже два конкурсных управляющих. Второй назначенный управляющий, по заявлению мажоритарных кредиторов, был отстранен определением суда первой инстанции. Затем суд апелляционной инстанции, не найдя оснований для отстранения, полностью отменил это определение. Уже после этого был назначен новый управляющий, несмотря на отмененное апелляцией определение об отстранении. Вернуть в дело прежнего управляющего не удалось ни в одной из инстанций.
Федресурс: Изменения в закон нужны в этой части?
Островерх В.: Сегодня управляющие живут не по нормам Закона о банкротстве, а по судебным решениям, иногда обзорам Верховного суда (ВС) РФ, рассматривающим конкретные экономические споры. Конституционный суд РФ разъяснил, что решения тройки ВС РФ по экономическим спорам никак не носят характер обязательной правоприменительной практики. Тем не менее, суды низших инстанций выносят решения, основываясь именно на таких определениях.
(п.4.1-4.2 Постановления КС РФ от 17.10.2017г. по делу о проверке конституционности пункта 5 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Д.А.Абрамова, В.А.Ветлугаева и других: «4.2. Если постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации являются окончательными, принимаются в составе, представляющем Верховный Суд Российской Федерации в целом, и только в случаях, имеющих особое значение, в частности для формирования единообразной правоприменительной практики, то определения, выносимые судебными коллегиями Верховного Суда Российской Федерации при пересмотре конкретных дел в кассационном порядке, указанным критериям не отвечают».)
Федресурс: Поменялся ли порядок вступления в силу изменений в правоприменительной практике?
Островерх В.: Раньше разъяснения правоприменительной практики и порядок вступления в силу изменений в ней давал в своих Постановлениях и письмах ВАС РФ. Сейчас правоприменительная практика основывается на определениях и обзорах ВС РФ и зачастую применяется к правоотношениям, возникшим до вступления в силу таких изменений, хотя, на мой взгляд, это противоречит Конституции.
(3.2. Изменение законодателем ранее установленных правил, оказывающее неблагоприятное воздействие на правовое положение лиц, которых оно затрагивает, должно осуществляться таким образом, чтобы соблюдался принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, предполагающий сохранение разумной стабильности правового регулирования и недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм, а также в случае необходимости предоставление гражданам возможности, в частности посредством временного регулирования, в течение разумного переходного периода адаптироваться к вносимым изменениям; соблюдение данного принципа - при отсутствии должной нормативной определенности правового регулирования - имеет существенное значение и для обеспечения единства правоприменительной практики; при этом - исходя из конституционного принципа недопустимости придания обратной силы закону, устанавливающему или отягчающему ответственность (статья 54 Конституции Российской Федерации), ухудшающему положение налогоплательщиков (статья 57 Конституции Российской Федерации), - не может иметь обратную силу постановление высшего суда, содержащее толкование нормы права, вследствие которого ухудшается положение налогоплательщика, добросовестно, т.е. без каких-либо злоупотреблений (создание различных форм уклонения от уплаты налогов и (или) их незаконного уменьшения и т.п.) действовавшего в рамках устоявшегося на момент такого изменения толкования соответствующих нормативных положений – Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 мая 2001 года №8-П, от 5 марта 2013 года № 5-П, от 21 января 2010 года № 1-П, от 17 октября 2017 года № 24-П и др.- Постановление КС РФ от 28 ноября 2017 года по делу о проверке конституционности пункта 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 и подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой акционерного общества «Флот Новороссийского морского торгового порта»).
Один из наиболее значимых примеров смены правоприменительной практики - отнесение задолженности по НДФЛ ко второй очереди требований кредиторов (п.8 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства от 20.12.2016). При этом не разъяснен порядок удовлетворения такой задолженности, поскольку в ст.136 Закона о банкротстве, регламентирующей удовлетворение требований по зарплате работников, нет ни слова о порядке удовлетворения требований уполномоченного органа. Так что возможны споры по размеру и очередности и иски о взыскании убытков с арбитражных управляющих.
Далее, 20 июля 2017 года Президиум Верховного Суда РФ утвердил "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017)", в котором разъяснил, что текущие платежи на пенсионное страхование также относятся ко второй очереди требований. В результате с управляющих начали взыскивать многомиллионные убытки за нарушение очередности, имевшей место до публикации этого обзора.
Еще одна новелла: нормы Налогового Кодекса РФ о пресекательном сроке взыскания НДФЛ (как в налогах) начинают теперь течь с момента налоговой проверки (Определение ВС РФ от 29 октября 2018 г. N 307-КГ18-16617).
Таким образом, самым серьезным кредитором «во все времена и во всех процедурах», определяющим действия управляющего, оказывается уполномоченный орган. ФНС России имеет возможность на законодательном уровне влиять на действия управляющего, определять очередность удовлетворения текущих и реестровых платежей, создавать правоприменительную практику, устанавливать пределы и правомерность действий, а также вознаграждение управляющего.
Федресурс: В чем причины в целом неблагоприятных для управляющих изменений в законодательстве и практике?
Островерх В.: Это последствия утраты основных принципов и интенций, изначально заложенных в Закон о банкротстве, заключающихся, прежде всего, в соразмерном удовлетворении требований кредиторов должника. Во времена существования ФСФО направлениями реализации этих целей были поиск инвестора, замена «неэффективного собственника» и т.д. И это было обоснованно во времена «красных директоров», получивших предприятия в результате приватизации и не занимающихся их развитием. Из-за этого страдал и бюджет, и социальные гарантии граждан и работников.
Сейчас компании в процедуре банкротства составляют один из секторов экономики. Банкрот уплачивает текущие налоги, идут значительные расходы из конкурсной массы, удовлетворяются в основном текущие требования.
Поэтому практически не работают процедуры финансового оздоровления, внешнего управления. Все сводится к ликвидации и попытке третьих лиц построить бизнес на этом процессе.
По данным Федресурса за 2017 год, при заявленных требованиях в размере 1,865 трлн руб. кредиторы получили 103 млрд. руб. – разница в 18 раз или 5,5% удовлетворения. Раньше эти цифры были более оптимистичными.
Зачем управляющим, например, нужен “Коммерсант” со стоимостью публикаций по торгам от 100 до 300 тыс. рублей? Или растущее постоянно количество обязательных публикаций в ЕФРСБ по цене 812,5 руб. за штуку?
Почему стоимость страхования управляющих выросла с 7 до 70 тыс. рублей, взносы в компенсационный фонд и СРО ежегодно растут, а вознаграждение управляющего снижается и ограничено в фиксированной части 30 тыс. рублей, в том числе по стратегическим предприятиям, где заработная плата управленческого персонала - на уровне 200-500 тыс. рублей?
Кто же заинтересован в этом и зарабатывает на процедуре судебной ликвидации?
Федресурс: Есть ли у управляющего возможность принимать самостоятельные решения и их реализовывать для пополнения конкурсной массы или спасения должника?
Островерх В.: Безусловно есть. Однако, нахождение и реализация таких решений относится больше к сфере профессиональной подготовки и умению находить нестандартные решения. Учитывая уровень фиксированного вознаграждения управляющего в процедуре банкротства, растущий уровень личной ответственности и стоимость входа в профессию (более 300 тыс. рублей), маловероятно привлечение к ней высокопрофессиональных управляющих.
Управляющие зачастую становятся номинальными участниками этого процесса. За ними стоят компании, заинтересованные в проведении процедуры в интересах определенных лиц. Я знаю дела, где за два года процедуры управляющий ни разу не присутствовал в судебном заседании.
Не могу не затронуть тему личной ответственности арбитражного управляющего как физического лица. Она не соизмерима, например, с ответственностью руководителя предприятия, не являющегося банкротом. Личная финансовая ответственность за действия, расходование средств, пропуски сроков, уплаты налогов, нарушения очередности не добавляет интереса к этой профессии.
Для самостоятельных решений у управляющего должно быть больше финансовой свободы, возможностей решать эти вопросы с кредиторами. Сейчас же, закон, как известно, содержит исчерпывающий перечень мер и не позволяет выходить за установленные им рамки.
Среди других мер, которые должны способствовать росту независимости управляющих: введение штрафов за необоснованные жалобы кредиторов, а также наделение управляющих статусом неприкосновенности. В этом плане нужно приравнять управляющих к адвокатам и нотариусам, коль скоро в Законе о банкротстве они обозначены как физические лица, занимающееся частной практикой.
Федресурс: В чем правильно измерять качество работы и эффективность управляющего?
Островерх В.: На мой взгляд, действия управляющего должны оцениваться не умением продать имеющиеся у должника активы, а результатами его работы по пополнению конкурсной массы за счет оспаривания сделок, розыска имущества, взыскания дебиторской задолженности. И результативность такой работы, конечно, зависит от стимулирования его действий.
В условиях, когда в процедуре банкротства продолжается удовлетворение требований по текущим платежам (налогов, расходов по содержанию имущества, затрат по оценке, торгам, публикациям и т.д.), привязка вознаграждения управляющего к результатам удовлетворения реестра не выглядит обоснованной, поскольку текущие платежи зачастую существенно уменьшают размер средств, направляемых на погашение реестра.
